DPCM 12 ottobre 2021
Il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 ottobre 2021 ha previsto che, al fine di rendere più efficiente la verifica delle certificazioni verdi nel lavoro privato e pubblico, il datore di lavoro potrà effettuare un accreditamento presso il Ministero della Salute ed acquisire gratuitamente un software denominato SDK (Software Development Kit), che consentirà di integrare nei sistemi di controllo degli accessi e di verifica delle presenze anche la funzionalità di scansione del QR code presente nel green pass.
Decreto Capienze
L’art. 3 del Decreto-Legge 8 ottobre 2021, n. 139, ha aggiunto un nuovo art. 9 octies al Decreto-Legge n. 59/2021, relativo alla certificazione verde, disponendo che in caso di richiesta da parte del datore di lavoro, derivante da specifiche esigenze organizzative volte a garantire l’efficace programmazione del lavoro, i lavoratori sono tenuti a rendere le comunicazioni di non essere in possesso del green pass con un preavviso necessario a soddisfare le predette esigenze.
Le suddette “specifiche esigenze organizzative” possono consistere, ad esempio, nella necessità di non lasciare scoperti turni di lavoro. Ciò evidentemente al fine di predisporre tempestivamente la sostituzione del personale assente in quanto privo di green pass.
A proposito di tale sostituzione, se non è possibile attuarla mediante personale in servizio, resta il dubbio interpretativo se il datore di lavoro con più di quindici dipendenti sia legittimato a stipulare altro contratto di lavoro, autonomo o subordinato a termine, in sostituzione del lavoratore assente.
Il dubbio sorge in quanto il comma 6, dell’art. 9 septies, nulla prevede al riguardo, mentre il comma 7, dispone espressamente che il datore di lavoro con meno di quindici dipendenti possa sospendere il lavoratore senza green pass dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, per la durata corrispondente a quella del contratto di lavoro stipulato per la sostituzione, per un periodo non superiore a dieci giorni, rinnovabili per una sola volta, e non oltre il 31 dicembre 2021.
Tuttavia, una interpretazione costituzionalmente orientata, potrebbe far superare l’argomento della “lex ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit”, in tutte le situazioni in cui il datore di lavoro si trovi nell’impossibilità di sostituire il lavoratore assente con il personale in forza, in quanto sarebbe sospetta di incostituzionalità, per contrasto con gli art. 3 e 41 Cost., una norma che intendesse negare all’impresa di maggiori dimensioni la possibilità di sostituire il lavoratore assente pur in presenza di esigenze organizzative non differibili che dovessero richiederlo.
Quanto sopra rileva, in primo luogo, per le posizioni lavorative che non rientrano nella nozione di “operatore di interesse sanitario” (es. addetti alle pulizie), di cui all’art. 4, comma 1, Decreto-Legge 44/21, per il cui accesso ai luoghi di lavoro deve essere controllato il green pass ai sensi dell’art. 9 septies, Decreto-Legge n. 127/2021, anche nelle strutture sanitarie.
Ma non è escluso che il controllo della certificazione verde debba essere effettuato anche per tutti gli operatori sanitari, a cui pure si applica l’obbligo del vaccino. Ciò non solo, e non tanto, ai sensi del comma 1, dell’art. 9 septies, che ha portata generalissima, giacché a questo argomento si potrebbe obiettare che l’art. 4, comma 1, è norma speciale e quindi prevale sulla generale; ma, soprattutto, l’obbligo di controllare il green pass anche per le strutture sanitarie discende dal fatto che molte ASL non hanno ancora comunicato gli atti di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, per cui il datore di lavoro, non essendo in grado di conoscere i nominativi degli operatori sanitari che non si sono vaccinati, deve quindi controllare il green pass a tutti, vaccinati e non.
Anzi, a tal proposito, si può verificare la situazione in cui l’operatore sanitario sia sprovvisto di green pass; in tal caso occorre, non solo non consentirne l’accesso, ma darne comunicazione alla ASL affinché trasmetta al più presto l’atto di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale di tale soggetto, in quanto potrebbe esservi il caso che l’operatore sanitario si doti di green pass ma proveniente da tampone e non da vaccino, che per lui non è ovviamente sufficiente.
Come extrema ratio il datore può, in tali casi, sospendere comunque il suddetto operatore finché egli non fornisca informativa dell’avvenuta vaccinazione, anche in assenza della relativa comunicazione della ASL, come riconosciuto da non poche sentenze di merito, che si sono pronunciate sulla legittimità della sospensione in attesa di tale comunicazione, purché il datore di lavoro non abbia mansioni alternative disponibili a cui assegnare il lavoratore non vaccinato che non comportino situazioni a rischio contagio.
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