LO JUS VARIANDI: LE QUESTIONI DOMMATICHE IRRISOLTE E DIMENTICATE DEL DIRITTO DEL LAVORO

CARLO PISANI

Professore Ordinario – Università di Roma «Tor Vergata»

in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 31 ottobre 2013

Sommario: 1. – Definizioni e distinzioni. ― 2. – Jus variandi, potere di conformazione e individuazione delle mansioni di assunzione. ― 3. – La presunta fattispecie legale di jus varandi nel rapporto di lavoro. ― 4. – Assenza di una previsione legislativa dello jus variandi e indicazioni sistematiche contrarie. ― 5. – I caratteri dell’eccezionalità del precedente jus variandi nel rapporto di lavoro. ― 6. – La perdita dei caratteri dell’eccezionalità nel nuovo jus variandi. ― 7. – I tentativi di salvataggio dell’attuale jus variandi: a) le tesi della coessenzialità del potere: critica. ― 8-.b) segue: tesi dell’assenza di pregiudizi per il lavoratore in ragione dell’equivalenza: critica. ―  9-b) segue: La tesi della trasformazione dello jus variandi in potere direttivo: critica.

1. Definizioni e distinzioni.

Innanzitutto cerchiamo di capire  cosa vogliamo intendere con “jus variandi”.

Sicuramente è il potere della parte di modificare unilateralmente uno o più punti del regolamento contrattuale o il contenuto del contratto.

Altrettanto sicuramente la ratio dello jus variandi affonda le sue radici nei contratti di durata, perché esso è finalizzato a far fronte alle evenienze che sopravvengono in un rapporto che si svolge nel tempo, non previste nell’accordo originario.

Ciò posto su di un piano generalissimo, occorre subito passare ad operare tre precisazioni, se non vere e proprie distinzioni.

A) Vi è uno jus variandi attribuito direttamente dalla legge a una delle due parti del contratto. Si tratta, dunque, di fattispecie legali di jus variandi.

Iniziamo col dire che sono ipotesi rare ed eccezionali. Ad esempio, l’art.1661 cod.civ. che attribuisce il potere al committente di introdurre variazioni al progetto, entro certi limiti, e dunque alla prestazione dell’appaltatore.

Tra le fattispecie legali generalmente si annovera anche il potere del datore di lavoro di mutare le mansioni  del lavoratore pattuite nel contratto; questa è l’ipotesi oggetto di verifica  in questa sede.

Le fattispecie legali di jus variandi  consentono di precisare ulteriormente la definizione che  abbiamo fornito prima, aggiungendo che “lo jus variandi è quello speciale potere giuridico di modificare unilateralmente, senza alcun consenso della controparte, uno o più punti del regolamento contrattuale”[1]

B) Questa tipologia di jus variandi va tenuta  distinta da quella in cui  la  legge non attribuisce direttamente il potere modificativo ad una delle parti del contratto, ma prevede che questo possa essere concesso da una clausola del contratto.

Qui, dunque, la possibilità di un futuro esercizio di jus variandi viene concordato ex ante dai contraenti. Esempio tipico di questa fattispecie è l’ art. 118 del Testo Unico Bancario ( T.U.B.) in relazione alla modifica di tassi e altre condizioni bancarie, laddove prevede che: “può essere convenuta la facoltà di modificare…” (art.118, TUB, articolo così sostituito dall’art.4, comma 2, D.Lgs 13 agosto 2010, n.141).

Si tratta di una differenza, almeno sul piano sistematico e teorico, di non poco conto, perché in questo caso vi è comunque un momento consensualistico che rende questo potere un po’ meno eccezionale rispetto al principio generale della consensualità nella determinazione oggettiva del contratto qual è desumibile dagli artt. 1322 e 1346 cod. civ.

Ovviamente altro discorso è quanto sia genuino o  quanto sia sostanzialmente libero il consenso prestato a questa clausola dal cliente della banca; anche se lo stesso art. 118 prevede che una clausola del genere debba essere approvata specificatamente dal cliente.

C) La terza distinzione riguarda soprattutto il rapporto di lavoro subordinato, occorrendo distinguere ciò che spesso si confonde, e cioè il potere direttivo sub specie potere di conformazione del datore di lavoro e lo jus variandi.

Giugni affermava che la jus variandi inizia laddove finisce il potere di conformazione[2].

Il problema sta proprio nello stabilire questa linea di confine, che nel rapporto di lavoro spesso si presenta incerta.

Mentre, come si è visto, lo jus variandi è lo speciale potere giuridico di modificare unilateralmente e senza il consenso dell’altra parte, il contenuto della prestazione oggetto dell’obbligazione di lavorare, il potere direttivo e/o di conformazione è il potere libero tramite il quale il datore si limita a disporre le variazioni dei compiti nell’ambito dell’attività convenuta, senza modificare, quindi, la complessiva prestazione lavorativa dedotta in contratto, bensì provvedendo soltanto a “scegliere” di volta in volta quali mansioni egli voglia che il dipendente svolga in quel determinato momento, tra quelle comprese nelle mansioni di assunzione, e quindi tra tutte quelle che il lavoaratore si è impegnato a svolgere “a richiesta” del datore.[3]