IL REPECHAGE NEL LICENZIAMENTO PER MOTIVI OGGETTIVI: LA «CREAZIONE» SI ESPANDE AL PARI DELL’INCERTEZZA

Carlo Pisani

Prof. Ordinario di diritto del lavoro

Università di Roma “Tor Vergata”

in Massimario di Giurisprudenza del Lavoro, 4 aprile 2013

Sommario: 1. L’ampliamento giurisprudenziale dell’ambito del «ripescaggio». – 2. La creazione giurisprudenziale del repechage. – 3. La teoria dell’«extrema ratio». – 4. Repechage e ampliamento dell’oggetto del contratto mediante l’equivalenza. – 5. Repechage e ampliamento dell’oggetto del contratto mediante la riqualificazione del lavoratore. – 6. Repechage e modifica del contratto o del datore di lavoro. – 7. Il controbilanciamento giurisprudenziale poco efficace e anch’esso creativo: l’individuazione a carico del lavoratore del posto alternativo. – 8. Le conseguenze sanzionatorie nell’area dell’art. 18 Stat. lav. derivanti dalla ingiustificatezza del licenziamento per esistenza di posti alternativi.

1. L’ampliamento giurisprudenziale dell’ambito del ripescaggio. – Parafrasando il celebre titolo dell’opera del Goya (“El sueno de la razon produce monstrjos”) verrebbe da dire che alle volte le creazioni giurisprudenziali generano (piccoli mostri di) incertezza.

Un esempio evidente lo abbiamo con la giurisprudenza “creativa” a proposito del repechage nel giustificato motivo oggettivo. Da qualche tempo, infatti, sono emerse nella giurisprudenza della Cassazione orientamenti diretti a ampliare la gamma delle possibili alternative al licenziamento che il datore ha l’onere di dimostrare di non poter praticare.

Lo “strappo” in tal senso si è avuto con le sentenze che hanno esteso l’ambito del repechage anche nelle mansioni inferiori e non solo a quelle equivalenti[1].

Una volta così aperta la strada, si è accesa la fantasia dei giudici di legittimità, i quali sono andati alla ricerca di altre possibili alternative al licenziamento. E così si è pensato: alla ricollocabilità del lavoratore anche presso società appartenenti allo stesso gruppo, magari utilizzando lo strumento del distacco[2]; oppure verso mansioni alle quali il dipendente può essere assegnato con un percorso di formazione, sia pure breve[3]; oppure ancora utilizzando il part-time[4].

Non è dato sapere se sia finita qui, o se in futuro la fantasia dei giudici ci riservi altre sorprese in questa direzione. Ma, facendo appello all’ironia, si potrebbe dire che è proprio questo il bello della “creatività”, e cioè questa sua imprevedibilità che rende la vita meno monotona. Peccato però che qui vi sia un “piccolo” dettaglio: questa attività creativa non si riversa nel mondo dell’estetica, ma in quello del diritto, dove l’esistenza di regole giuridiche impedisce che essa diventi arbitrarietà[5] e che si trasformi nel “principio nichilistico del tutto è permesso”[6].

E’ pur vero che gli aspetti più importanti della disciplina del rapporto di lavoro subordinato sono regolati da norme inderogabili a precetto generico, ivi compresa quella che qui viene in rilievo dell’art. 3, della legge. n. 604/66; tuttavia, anzi proprio per questo, l’interprete, ed il giudice in particolare, si dovrebbero far carico di autoridurre la discrezionalità affinché essa non si trasformi in arbitrio interpretativo, non dovendosi dimenticare che tale discrezionalità dovrebbe anche tener conto del perseguimento delle esigenze di certezza e prevedibilità delle decisioni giudiziarie[7].