{"id":4762,"date":"2021-05-01T07:41:24","date_gmt":"2021-05-01T07:41:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www.studiolegalecarlopisani.it\/?p=4762"},"modified":"2024-04-05T07:45:58","modified_gmt":"2024-04-05T07:45:58","slug":"il-vaccino-per-gli-operatori-sanitari-obbligatorio-per-legge-e-requisito-essenziale-per-la-prestazione","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.studiolegalecarlopisani.it\/en\/il-vaccino-per-gli-operatori-sanitari-obbligatorio-per-legge-e-requisito-essenziale-per-la-prestazione\/","title":{"rendered":"Il vaccino per gli operatori sanitari obbligatorio per legge \u00e8 requisito essenziale per la prestazione"},"content":{"rendered":"
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Di: Carlo Pisani<\/span><\/a><\/p>\n

in Lavoro Diritti Europa 2021\/2<\/p>\n

Categoria: Sicurezza e ambiente di lavoro<\/a>\u00a0<\/span><\/p>\n

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\u00a0TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA<\/a><\/p>\n

1. I prodromi dell\u2019intervento legislativo.
\nIl Governo Draghi, con il d. l. 1\u00b0 aprile 2021, n. 44, \u00e8 finalmente intervenuto per disciplinare le conseguenze sul piano del rapporto di lavoro del rifiuto del vaccino da parte degli operatori sanitari, intesi nell\u2019accezione pi\u00f9 ampia riferita, non solo agli esercenti le professioni sanitarie, ma anche a tutti gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attivit\u00e0 nelle strutture sanitarie, socio sanitarie, e socio-assistenziali, pubblica e private, nelle farmacie, parafarmacie e negli studi professionali\u201d (art. 4, comma1).
\nCi\u00f2 \u00e8 avvenuto non tanto per il vivace dibattito tra i giuristi , ma sull\u2019onda dell\u2019indignazione che sollevavano le notizie mano a mano fornite dalle cronache di operatori sanitari no vax che avevano causato focolai di Covid negli ospedali e nelle case di riposo, che ha fatto scrivere, da ultimo, ad un editorialista equilibrato come Gramellini, sul Corriere della Sera, che \u201cNella hit parade delle cose allucinanti un posto di rilievo spetta a quei medici e infermieri ostili al vaccino che razzolano impavidi nelle corsie\u201d.
\nL\u2019Unione Europea, peraltro, ha messo del suo, in quanto, in una risoluzione approvata dall\u2019Assemblea del 27 gennaio 2021, si pu\u00f2 leggere che, per quanto riguarda \u201cl\u2019assorbimento\u201d del vaccino \u201coccorre garantire che i cittadini siano informati che la vaccinazione non \u00e8 obbligatoria e che nessuno \u00e8 politicamente, socialmente o altrimenti sottoposto a pressioni per farsi vaccinare, se non lo desidera farlo da solo\u201d e che quindi occorre \u201cgarantire che nessuno sia discriminato per non essere stato vaccinato, a causa di possibili rischi per la salute o per non voler essere vaccinato\u201d.
\nCome si pu\u00f2 notare, si tratta di un \u201cmanifesto\u201d assai poco opportuno per aiutare una campagna vaccinale che in Europa stenta a decollare e che conferma l\u2019impressione della non felice gestione da parte dell\u2019Unione Europea della vicenda dei vaccini, soffocata dalla burocrazia sanitaria e da \u201calti e grandeggianti valori\u201d, come scrisse Irti, che impediscono l\u2019indispensabile pragmatismo necessario per affrontare efficacemente l\u2019emergenza su scala planetaria.
\nLa burocrazia italiana non \u00e8 stata da meno: basti pensare che nel piano vaccinale della Regione Lazio \u00e8 scritto che l\u2019adesione alla vaccinazione sarebbe \u201clibera e volontaria\u201d anche per il personale sanitario, senza alcuna distinzione e senza neanche accennare alle possibili conseguenze a cui pu\u00f2 andare incontro detto personale sul piano del rapporto di lavoro. Non da meno l\u2019Inail, che si \u00e8 segnalata per aver riconosciuto la tutela assicurativa prevista per l\u2019infortunio sul lavoro anche a quel personale infermieristico in servizio in ospedale che non aveva aderito alla profilassi vaccinale e che poi aveva contratto il Covid .
\nComunque, prima dell\u2019intervento legislativo, nonostante alcune prese di posizione un p\u00f2 surreali, contrarie a qualunque imposizione, si era fatta strada l\u2019idea che tali operatori dovessero essere comunque allontanati dal luogo dove svolgevano la loro attivit\u00e0; le differenze di opinioni emergevano, invece, pi\u00f9 che altro sulle modalit\u00e0 con le quali poteva o doveva essere disposto tale allontanamento.
\nIn attesa di una norma di legge specifica, uno dei provvedimenti \u201ctampone\u201d (tanto per rimanere in tema), adottati dai datori di lavoro, \u00e8 stato quello di collocare in ferie l\u2019operatore sanitario anche contro la sua volont\u00e0. Ad esempio, Il Tribunale di Belluno, con provvedimento del 19 marzo 2021 , ha rigettato un ricorso -presentato addirittura in via d\u2019urgenza ex art. 700 cod. proc. civ.- con il quale alcune infermiere, che avevano rifiutato il vaccino loro offerto -quello stesso vaccino che magari avrebbe potuto salvare la vita a qualche ottantenne-, si lamentavano di essere state per questo motivo messe in ferie senza il loro consenso e in ci\u00f2 avevano prospettato un pericolo \u201cimminente ed irreparabile\u201d. Il Tribunale -inspiegabilmente senza condannarle alle spese di giudizio- ha ritenuto \u201cfatto notorio\u201d che le mansioni di infermiera comportino un alto rischio di contagio per s\u00e9 e per gli altri, con conseguente legittimit\u00e0 delle loro collocazione unilaterale in ferie, quale misura presa dal datore di lavoro, ai sensi dell\u2019art. 2087 cod. civ., poich\u00e9 tale rischio viene a configurare quelle \u201cesigenze dell\u2019impresa\u201d che attribuiscono al datore di lavoro stesso la facolt\u00e0 di stabilire il tempo di fruizione delle ferie stesse, ai sensi dell\u2019art. 2019 cod. civ.
\nIl problema ovviamente si riproponeva una volta terminate le ferie, in quanto l\u2019\u201callontanamento\u201d previsto dall\u2019altra norma utilizzabile , l\u2019art. 271 D.lgs. 81\/2008, riguardante il rischio di esposizione ad agenti biologici, rischiava di non essere sufficiente o non perfettamente adattabile per fronteggiare le peculiarit\u00e0 delle fattispecie in esame, sia perch\u00e9 nel caso del Covid-19 non \u00e8 il datore di lavoro che mette a disposizione il vaccino, bens\u00ec l\u2019autorit\u00e0 pubblica , sia perch\u00e9 tale norma prevede, come unica misura, un allontanamento temporaneo che potrebbe anche comportare un trattamento retributivo di miglior favore per il lavoratore, qualora le uniche mansioni disponibile siano quelle inferiori.<\/p>\n

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2. L\u2019obbligo ma anche l\u2019onere del vaccino introdotto dal D.L.
\nCon il D.L. n. 44\/2021, il Governo ha deciso di porre fine alle suddette incertezze, quantomeno per i soggetti di cui all\u2019art. 4, comma 1, prevedendo espressamente l\u2019obbligo di sottoporsi al vaccino e stabilendo altres\u00ec che tale vaccinazione costituisce requisito essenziale per l\u2019esercizio delle professioni e delle prestazioni rese dai suddetti soggetti (art. 4, c. 1).
\nIl rifiuto del vaccino, non giustificato da un \u201caccertato pericolo per la salute\u201d (comma 2), ed in assenza di mansioni alternative disponibili, anche inferiori, che non comportino contatti interpersonali o rischio di diffusione del contagio (comma 8), determina la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione (comma 6), fino al 31 dicembre 2021, o fino all\u2019assolvimento dell\u2019obbligo vaccinale (comma 9).
\nLa norma ha introdotto in questo modo una duplice qualificazione per quanto riguarda la vaccinazione nell\u2019ambito del rapporto di lavoro: non solo in termini di obbligo \u201cal fine di tutelare la salute pubblica\u201d, ma anche di requisito essenziale per lo svolgimento appunto di determinate attivit\u00e0, al fine di \u201cmantenere adeguate condizioni di sicurezza nell\u2019erogazione delle di cura e assistenza da parte dei suddetti soggetti\u201d. In tal modo, la vaccinazione diventa anche una misura, tipizzata dalla legge, per l\u2019adempimento dell\u2019obbligo di sicurezza ex art. 2087 cod. civ. Questa duplice finalit\u00e0 \u2013 salute pubblica, sicurezza nel luogo di lavoro \u2013 ha consentito al legislatore di qualificare la vaccinazione anche come requisito essenziale per lo svolgimento delle suddette prestazioni, e quindi anche come un onere per i lavoratori.
\nSe la qualificazione della fattispecie \u00e8 ineccepibile, la procedura \u00e8 abbastanza farraginosa perch\u00e9 prevede una serie di comunicazioni dal datore di lavoro agli ordini professionali alla Regione e dalla Regione alla ASL, la quale, al termine di un mini-procedimento nei confronti del lavoratore \u201cno vax\u201d, in caso di ingiustificato rifiuto del vaccino, emana un atto di accertamento dell\u2019inosservanza dell\u2019obbligo vaccinale (art. 4, comma 6), che determina la sospensione \u201cdal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio\u201d; di questo atto ne viene data comunicazione immediata all\u2019interessato, al datore di lavoro e all\u2019ordine professionale.
\nRicevuto tale atto, il datore di lavoro, ove possibile, adibisce il lavoratore ad altre mansioni diverse da quelle che implicano contatti interpersonali o comportano comunque un rischio di diffusione del contagio. Le mansioni alternative possono essere anche inferiori, se sono le uniche disponibili, con corrispondente diminuzione della retribuzione.
\nNel caso in cui non sia possibile questa sorta di repechage, la norma laconicamente si limita a prevedere che per il periodo di sospensione non \u00e8 dovuta alcuna retribuzione; se ne arguisce che il lavoratore deve essere allontanato immediatamente dal luogo ove svolgeva l\u2019attivit\u00e0, anche se la disposizione non lo stabilisce espressamente.<\/p>\n

3. Il problema interpretativo riguardante i lavoratori esentati.
\nLa nuova disciplina, che comunque rappresenta un notevole passo avanti rispetto alla precedente situazione di incertezza, prevede che la vaccinazione \u201cnon \u00e8 obbligatoria e pu\u00f2 essere omessa o differita\u201d solo nel caso \u201cdi accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale\u201d (comma 2).Dai commi 5 e 6, si evince altres\u00ec, a contrario, che in questi casi la asl non pu\u00f2 adottare l\u2019atto di accertamento dell\u2019inosservanza dell\u2019obbligo, n\u00e9 sono previste altre misure che il datore di lavoro debba adottare nei confronti dei lavoratori esentati.
\nIl problema per\u00f2 si pone egualmente perch\u00e9 il vaccino \u00e8 richiesto come requisito essenziale per lo svolgimento di mansioni che, per i soggetti indicati nel comma 1, \u201cimplicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, rischio di diffusione del contagio\u201d (comma 6); ci\u00f2 comporta che tale requisito sia necessario anche se il lavoratore non possa essere vaccinato per motivi di salute. In tal caso non si tratter\u00e0 della violazione di un obbligo, dovendo qui essere esclusa la \u201ccolpa\u201d del lavoratore; ma permarr\u00e0 egualmente la situazione della mancanza di un \u201crequisito essenziale per l\u2019esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative\u201d (comma 1), e quindi continueranno egualmente a sussistere, sia il pericolo \u201cper la salute pubblica\u201d, sia le non \u201cadeguate condizioni di sicurezza per lo svolgimento delle prestazioni sanitarie e socio-assistenziali\u201d, di cui al comma 1, giacch\u00e8 per quell\u2019operatore, vi \u00e8 comunque il rischio elevato che egli possa contagiarsi e contagiare.
\nDall\u2019altra parte, per\u00f2, la sospensione di cui al comma 6, sembra avere natura anche sanzionatoria, come parrebbe evincersi dal tenore letterale del comma 9 (\u201cla sospensione mantiene efficacia fino all\u2019assolvimento dell\u2019obbligo vaccinale\u201d), e quindi non potrebbe essere applicata anche nel caso del lavoratore incolpevolmente non vaccinato.
\nSenonch\u00e8 il datore di lavoro sarebbe comunque investito della responsabilit\u00e0 di adottare \u201ctutte le misure\u201d, ai sensi dell\u2019art. 2087 cod. civ., per la tutela dell\u2019integrit\u00e0 fisica dei propri dipendenti, ivi compreso di quello del lavoratore esentato.
\nSicch\u00e9, un\u2019interpretazione ragionevole dovrebbe far propendere comunque per un allontanamento anche di questo lavoratore, in quanto sarebbe irrazionale se la norma consentisse al soggetto esentato di continuare l\u2019esercizio di una professione sanitaria rischiando di infettare se stesso e soprattutto i pazienti o degenti.
\nSi potrebbe ipotizzare in tal caso l\u2019operativit\u00e0 della ordinaria disciplina della sopravvenuta inidoneit\u00e0 del lavoratore, sia pure interpretata in modo sistematicamente coerente con il decreto legge, e quindi con esclusione del licenziamento anche ove ne ricorressero gli estremi elaborati dalla giurisprudenza per tale fattispecie.
\nSarebbe infatti parimenti irrazionale che l\u2019ordinamento consentisse una conseguenza pi\u00f9 svantaggiosa per il lavoratore che incolpevolmente non possa vaccinarsi rispetto a chi ha violato l\u2019obbligo. Pertanto, dopo il giudizio di inidoneit\u00e0 del medico competente, qui necessario, potrebbero trovare applicazione le misure alternative della adibizione a mansioni differenti, anche inferiori, ma in questo caso con conservazione della superiore retribuzione, in applicazione anche analogica dell\u2019art. 42 d.lgs. n.81\/2008 oppure dell\u2019art. 4, legge 12 marzo 1999, n. 68. In caso di indisponibilit\u00e0 di tali mansioni, sar\u00e0 inevitabile ricorrere alla sospensione senza retribuzione, a meno che non si ritenga ammissibile, anche in tale ipotesi, il ricorso alla cassa integrazione in deroga con causale \u201cemergenza Covid\u201d, o addirittura fare applicazione analogica della disciplina della malattia in quanto qui si tratterebbe comunque di un lavoratore temporaneamente inidoneo per motivi di salute allo svolgimento della prestazione.<\/p>\n

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4. La rilevanza sistematica del D.L. per le altre mansioni ad alto rischio contagio: il vaccino come onere del lavoratore.
\nIl D.L. 44 rappresenta un importante passo in avanti in subjecta materia, ma non eliminer\u00e0 tutti i problemi che si porranno man mano che i vaccini saranno disponibili per tutti quei lavoratori che svolgono mansioni ad alto rischio contagio per s\u00e9 e per gli altri, e che non rientrano nell\u2019ambito soggettivo di applicazione di tale decreto.
\nNon \u00e8 condivisibile eludere il problema facendo leva sul brocardo ibi lex voluit dixit, ibi noluit tacuit, in quanto appare una eccessiva semplificazione ricavare da tale normativa il principio per cui, in tutti gli altri rapporti di lavoro, sia consentito, o non abbia alcuna conseguenza, il rifiuto del vaccino disponibile da parte del lavoratore a rischio, anche quando, cio\u00e8, vengono in rilevo le finalit\u00e0 di tutela analoghe a quelle individuate dall\u2019art.4 comma 1, del D.L. n. 44\/2021, riguardanti la \u201csalute pubblica\u201d e le \u201cadeguate condizioni di sicurezza nell\u2019erogazioni delle prestazioni\u201d. Il legislatore per ora si \u00e8 limitato ad intervenire, non a caso con la modalit\u00e0 urgente del decreto legge, esclusivamente per quelle categorie di rapporti per cui il problema si stava ponendo in modo pi\u00f9 pressante, riguardando la sanit\u00e0 e considerata la piena disponibilit\u00e0 dei vaccini solo in quel settore.
\nCi\u00f2 non significa negare la rilevanza sistematica del D.L., non solo in termini di qualificazione del comportamento del lavoratore con mansioni a rischio che rifiuta il vaccino, ma soprattutto per quanto riguarda le conseguenze di tale rifiuto. Se infatti la previsione della vaccinazione come requisito essenziale per lo svolgimento di determinate mansioni poteva essere desumibile anche dalla disciplina generale del rapporto di lavoro e da quella in tema di sicurezza, per quanto concerne invece le conseguenze dell\u2019assenza di tale requisito, non pu\u00f2 essere ignorata la previsione normativa della sola sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, che in tal modo ha tipizzato per legge gli effetti del rifiuto del vaccino anche per quanto attiene la mancanza dei requisiti che, quindi, a questo punto, diventano in re ipsa temporanei.
\nAlla luce di questa interpretazione sistematica si pu\u00f2 pertanto ritenere confermato, su di un piano pi\u00f9 generale, che, per i lavoratori addetti a mansioni ad alto rischio, la sottoposizione ad un vaccino disponibile si configura innanzitutto come un onere. Ci\u00f2 in quanto l\u2019essere vaccinato, nella situazione di estrema gravit\u00e0 della pandemia da Covid-19, pu\u00f2 assumere la rilevanza di un requisito sanitario essenziale per lo svolgimento in sicurezza di determinate prestazioni lavorative , e financo incidere sul giudizio medico di inidoneit\u00e0 alle mansioni .
\nDal punto di vista del contratto, un requisito soggettivo essenziale per lo svolgimento della prestazione si configura infatti come un onere a carico di chi deve possederlo o acquisirlo, come pu\u00f2 essere, ad esempio, il porto d’armi per la guardia giurata, una patente speciale per l’ autotrasportatore, un titolo di studio, oppure la certificazione di un determinato stato di salute e di efficienza fisica, ad esempio, per lo sportivo professionista, oppure per il lavoratore che svolge mansioni particolarmente impegnative come, ad esempio, il sommozzatore o il pilota.
\nNel caso del vaccino anti Covid, pur non essendo previsto, al di l\u00e0 dei soggetti indicati dal D.L., da alcuna norma espressa di legge o da un atto amministrativo o dal contratto individuale all\u2019atto dell\u2019assunzione, \u00e8 ragionevole ritenere che il datore possa richiedere, come requisito per l\u2019assunzione, un documento che attesti l\u2019avvenuta vaccinazione: libero il candidato all\u2019assunzione di non vaccinarsi o di non presentare tale attestato; libero il datore di non assumerlo, senza che possa prospettarsi al riguardo alcuna discriminazione o violazione dell\u2019art. 8 Stat. lav. poich\u00e9 qui il datore non effettua alcuna \u201cindagine\u201d e comunque si rientrerebbe nell\u2019eccezione prevista dalla stessa norma, riguardanti i fatti \u201crilevanti ai fini della valutazione della attitudine professionale del lavoratore\u201d, espressamente esclusi dal divieto di indagini, come confermato dalla sentenza della Corte costituzionale, che ha ritenuto indispensabile la deroga non prevista dal legislatore al divieto di indagini sulla sieropositivit\u00e0 nei casi questa sia rilevante per il idoneit\u00e0 professionale del lavoratore, in considerazione del rischio di contagio connesso al tipo di mansioni .
\nMa deve ritenersi che tale onere sia configurabile anche ove esso sia sopravvenuto nel corso del rapporto , proprio in relazione alla situazione giuridica dello stato di emergenza e sull\u2019ovvio presupposto che il vaccino sia la misura pi\u00f9 efficace per contrastare l\u2019epidemia da Covid.
\nPer inquadrare correttamente il problema, l\u2019interprete non pu\u00f2 infatti prescindere dalla sua contestualizzazione a livello ordinamentale; deve quindi necessariamente fare i conti con lo stato di emergenza. Non si tratta di un modo di dire politico o giornalistico, ma \u00e8 un vero e proprio vincolo giuridico che permea tutto l’ordinamento, da cui a cascata derivano una serie di conseguenze che non si esauriscono solo nella decretazione d’urgenza o nei dpcm che limitano libert\u00e0 individuali, ma che funge anche da criterio interpretativo di ordine generale sia della legge che dell\u2019autonomia negoziale privata.
\nPertanto, in relazione a questo aspetto cos\u00ec delicato non si possono fare due pesi e due misure e non si pu\u00f2 soffrire di strabismo: se l’emergenza \u00e8 cos\u00ec grave, tanto da paragonarla ad una guerra e comunque tanto da limitare i diritti inviolabili di tutti noi riguardanti la libert\u00e0 personale, per cui non possiamo uscire da casa dopo le ore 22, o altro, o da annullare i diritti economici di libert\u00e0, per cui il datore di lavoro non pu\u00f2 licenziare da oltre un anno per motivi oggettivi; non si pu\u00f2 poi improvvisamente dimenticare tutto questo quando si tratta di valutare sul piano del rapporto di lavoro le conseguenze che comporta il rifiuto del vaccino da parte del lavoratore addetto a mansioni particolarmente a rischio.
\nSicch\u00e9, il datore di lavoro ha l\u2019interesse, giuridicamente tutelato, di evitare o ridurre, per quanto in suo potere, il rischio della diffusione del Covid-19 nell\u2019organizzazione, affinch\u00e9 non si verifichino focolai o addirittura veri e propri \u201ccluster\u201d, con conseguente chiusura o sospensione dell\u2019attivit\u00e0 produttiva, nonch\u00e9 di evitare azioni di responsabilit\u00e0 da parte di dipendenti o di terzi, che abbiano contratto il contagio sul luogo di lavoro.
\nInquadrare la fattispecie nella figura dell\u2019onere e non in quella dell\u2019obbligo comporta comunque che il lavoratore sia libero di non vaccinarsi, cos\u00ec come, nella sua vita privata, \u00e8, ad esempio, libero di non assumere antibiotici anche se il medico li ritiene necessari, oppure, pi\u00f9 in generale, \u00e8 libero di non prendersi cura della propria salute. Sicch\u00e9 il lavoratore non commette alcun illecito contrattuale con questa sua scelta. Tuttavia, il suo inserimento in una organizzazione lavorativa comporta che, se non vuole correre il rischio di vedersi rifiutata la prestazione dal datore di lavoro, con tutte le possibili conseguenze che ci\u00f2 comporta, deve assolvere, appunto, all\u2019 onere di vaccinarsi.
\nLa figura dell\u2019onere, spesso definito, con apparente ossimoro, \u201cdovere libero,\u201d rappresenta infatti lo strumento attraverso cui l\u2019ordinamento impone al soggetto di tenere un determinato comportamento, se non vuole andare incontro a conseguenze per lui pregiudizievoli , che qui consistono, per il lavoratore, in quelle derivanti, sul piano del rapporto di lavoro, dall\u2019assenza di un requisito soggettivo per svolgere le mansioni dedotte in contratto .
\nInteressante al riguardo la sentenza della Corte costituzionale, 6 giugno 2019, n.137, laddove ha affermato la legittimit\u00e0 costituzionale della legge regionale Puglia che prevede che la vaccinazione costituisca \u201cun onere per l\u2019accesso degli operatori sanitari ai reparti individuati con la delibera di Giunta\u201d.<\/p>\n

5. La sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione per chi rifiuta il vaccino con mansioni a rischio e gli obblighi del datore di lavoro ex art 2087 cod. civ.
\nSoprattutto sulle conseguenze del rifiuto del vaccino per i lavoratori addetti a mansioni ad alto rischio contagio, che per\u00f2 non ricadono nell\u2019ambito soggettivo di applicazione del D.L. n. 44\/21, non si pu\u00f2 ignorare la rilevanza sistematica della nuova normativa, che ha previsto, come unica conseguenza, in assenza di mansioni alternative, la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione fino al 31 dicembre 2021 (comma 9).
\nE\u2019 pur vero che tale sospensione, pi\u00f9 che un effetto pregiudizievole per il mancato assolvimento di un onere, come si \u00e8 visto, sembra avere natura sanzionatoria per la violazione dell\u2019obbligo, secondo il tenore letterale del comma 9 (\u201cla sospensione mantiene efficacia fino all\u2019assolvimento dell\u2019obbligo vaccinale\u201d). Tuttavia, l\u2019interprete \u00e8 condizionato dall\u2019 indicazione sistematica per cui l\u2019unica conseguenza prevista dalla legge del rifiuto del vaccino, in mancanza di repechage, consiste nella sospensione fino la 31 dicembre 20121 -o prima, se il lavoratore si decide a vaccinarsi-; \u00e8 dunque anche qui \u00e8 precluso ipotizzare una conseguenza pregiudizievole peggiorativa per il lavoratore che si trovi in situazioni analoghe a quelle prese in considerazione dal decreto, il quale, in sostanza, ha tipizzato, non solo una specifica sanzione per l\u2019inadempimento del suddetto obbligo -preceduta da una richiesta di informativa da parte della Asl circa la documentazione dell\u2019eventuale causale giustificatrice prevista dal comma 2-, ma anche l\u2019effetto pregiudizievole per il lavoratore per il mancato possesso di tale requisito essenziale.
\nNeppure per quanto riguarda gli obblighi che sorgono in capo al datore di lavoro, pu\u00f2 essere ignorata la rilevanza sistematica del D.L. n.44, in relazione alle misure che egli deve adottare nei confronti dei dipendenti con mansioni ad alto rischio contagio che rifiutano il vaccino disponibile ma che non rientrano tra i soggetti indicati dall\u2019art. 4, comma 1, del decreto.
\nPertanto si pu\u00f2 ragionevolmente ritenere che, a fronte di tale rifiuto, sorge per il datore di lavoro un correlativo obbligo di adottare tutte le misure per la tutela dell\u2019integrit\u00e0 fisica del lavoratore in questione e degli altri dipendenti, come gli impone l\u2019art. 2087 cod. civ.; misure, queste, che il D.L. n. 44\/2021, ha sostanzialmente predeterminato, imponendo di attuare la sospensione dalla prestazione e dalla retribuzione del lavoratore in questione, ove non siano possibili mansioni alternative che non implichino contatti interpersonali o che non comportino, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio.
\nPeraltro, non occorreva il D.L. per escludere che il datore potesse rimanere inerte in quanto soggetto su cui ricade la responsabilit\u00e0 finale della tutela della salute dei suoi dipendenti. Sicch\u00e8 la suddetta condotta del datore di lavoro acquisisce i connotati della doverosit\u00e0, come adempimento dell\u2019obbligo di sicurezza previsto dall\u2019art. 2087 cod. civ. .
\nIn queste ipotesi, la mancata iniziativa del datore di lavoro, determina o aggrava la sua responsabilit\u00e0 nei confronti dei soggetti danneggiati dal lavoratore che non si \u00e8 voluto vaccinare (artt. 2087, 1228 e 2049 cod. civ.). L\u2019imprenditore, infatti, \u00e8 obbligato anche ad esigere che i singoli lavoratori osservino le norme di prevenzione e sicurezza (art. 4, lett. c), D.P.R. 27 aprile 1955, n. 547), ed \u00e8 responsabile sia quando omette di adottare misure protettive, sia quando non accerti e vigili che le misure vengano effettivamente osservate dal lavoratore , come ribadito anche di recente dalla Cassazione, proprio in riferimento ad una infezione contratta da un sanitario di un Policlinico, laddove afferma che \u201cla violazione del dovere del neminem laedere pu\u00f2 consistere anche in un comportamento omissivo in relazione a una specifica situazione che esiga una determinata attivit\u00e0, a tutela del diritto altrui, per cui \u00e8 da considerare responsabile il soggetto che ometta di intervenire\u201d .
\nCome si sa, l\u2019art. 2087 \u00e8 una vera e propria norma di chiusura del sistema di prevenzione nel luogo di lavoro, operante cio\u00e8 anche in assenza di specifiche regole di esperienza preesistenti e collaudate . Alla luce dell\u2019ampiezza degli obblighi derivanti da questa norma che gravano sul datore, non \u00e8 neppure rilevante, o comunque non \u00e8 decisivo, prendere posizione sul fatto se il soggetto vaccinato non solo non si ammali ma inoltre non sia pi\u00f9 in grado di trasmettere il virus in quanto, anche se non vi siano certezze su questo ulteriore beneficio del vaccino, il datore di lavoro \u00e8 comunque tenuto ad adottare tutte le misure a sua disposizione per evitare che il dipendente non contragga, lui, il Covid nel luogo di lavoro, oltre che ovviamente non lo trasmetta.
\nAl riguardo, il D.L. n. 44\/2021 ha fatto chiarezza, prevedendo che la sottoposizione alla vaccinazione per determinate mansioni a rischio \u00e8 finalizzata \u201ca mantenere adeguate condizioni di sicurezza\u201d nell\u2019effettuazione di quelle prestazioni. Anche qui, quindi, si pu\u00f2 fare ricorso all\u2019analogia ritenendo che il medesimo obbligo si estenda sui lavoratori che non rientrino espressamente nell\u2019ambito di applicazione soggettivo del decreto, ma che presentino simili rischi di contagio. Pertanto, l\u2019inadempimento di tale obbligo da parte del lavoratore fa sorgere, a sua volta, in capo al datore di lavoro, l\u2019obbligo di allontanare quel lavoratore dalle sue mansioni, applicando, anche qui per analogia, le conseguenze previste dal D.L. n. 44\/2021.
\nN\u00e9 sembrano prospettabili questioni di costituzionalit\u00e0 in quanto, il necessario e razionale bilanciamento tra il diritto di libert\u00e0 del lavoratore di non vaccinarsi e la tutela del diritto alla salute degli altri, impone di dare prevalenza a quest\u2019 ultimo, in base al criterio della proporzionalit\u00e0, in termini di costi e benefici, tra i vari \u201cprincipi\u201d in gioco e dei sacrifici dei diritti contrapposti. Non basta quindi invocare il diritto di rifiutare trattamenti sanitari quando, in piena emergenza, \u00e8 necessario il contemperamento con il diritto alla salute degli altri.
\nIn questo contesto \u00e8 interessante la lettura della sentenza della Corte costituzionale n. 85\/ 2013 sul caso Ilva, in cui si precisa che tutti i diritti fondamentali tutelati nella Costituzione si trovano in rapporto di \u201cintegrazione reciproca\u201d e non \u00e8 possibile, pertanto, individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata. Se cos\u00ec non fosse si verificherebbe l\u2019illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe \u201ctiranno\u201d nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette. Si evince, dunque, da questa sentenza, che il principio di ragionevolezza deve essere integrato con quello di proporzionalit\u00e0, per evitare quella che gi\u00e0 Carl Schmidt definiva la \u201ctirannia dei valori\u201d. Sicch\u00e9, nella presente situazione di piena emergenza, il combinato disposto di entrambi questi principi, fa propendere per la soluzione secondo cui il diritto di libert\u00e0 del singolo di non vaccinarsi, in particolari e ben specifiche situazioni, deve cedere nei confronti dei valori d’insieme della collettivit\u00e0 sia alla salute sia di carattere economico.<\/p>\n<\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

  Di: Carlo Pisani in Lavoro Diritti Europa 2021\/2 Categoria: Sicurezza e ambiente di lavoro\u00a0 Pubblicato: 1 Maggio 2021 \u00a0TESTO INTEGRALE CON NOTE E BIBLIOGRAFIA 1. 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