{"id":3748,"date":"2024-01-29T19:31:22","date_gmt":"2024-01-29T19:31:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www.studiolegalecarlopisani.it\/?p=3748"},"modified":"2024-02-12T18:21:50","modified_gmt":"2024-02-12T18:21:50","slug":"gli-indici-di-subordinazione-alla-luce-del-nuovo-quadro-normativo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.studiolegalecarlopisani.it\/en\/gli-indici-di-subordinazione-alla-luce-del-nuovo-quadro-normativo\/","title":{"rendered":"GLI INDICI DI SUBORDINAZIONE ALLA LUCE DEL NUOVO QUADRO NORMATIVO"},"content":{"rendered":"

Coordina Prof.\u00a0Carlo PISANI\u00a0\u00a0<\/a>Universit\u00e0 di Roma “Tor Vergata”<\/span><\/p>\n

Lavoro Diritti Europa, 1\/2024<\/b><\/span><\/p>\n

Introduzione. Fatti indizianti di una presunzione o elementi costitutivi della fattispecie?<\/a>
\n<\/strong>Carlo PISANI<\/a>\u00a0\u00a0Universit\u00e0 di Roma “Tor Vergata”<\/em><\/span><\/p>\n

Dalla \u201csubordinazione\u201d alle \u201csubordinazioni\u201d?<\/strong><\/a><\/span>
\nFranco CARINCI<\/a>\u00a0Alma Mater Universit\u00e0 di Bologna<\/em><\/span><\/p>\n

La subordinazione e l\u2019art. 2 del decreto legislativo n. 81 del 2015.<\/a>
\n<\/strong>Enrico GRAGNOLI<\/a>\u00a0Universit\u00e0 di Parma<\/em><\/span><\/p>\n

La subordinazione come\u00a0rimedio\u00a0<\/em>alle carenze del legislatore<\/a><\/strong><\/span>
\nFiorella LUNARDON<\/a>\u00a0Universit\u00e0 di Torino<\/em><\/span><\/p>\n

Gli indici sintomatici\u00a0 nel groviglio delle fattispecie contrattuali\u00a0<\/a><\/span><\/strong>
\nGiampiero PROIA<\/a>\u00a0Universit\u00e0 Roma Tre<\/em><\/span><\/p>\n

Sull\u2019impiego nel processo dei c.d. indici della subordinazione.<\/strong><\/a>
\n<\/i>Bruno SASSANI<\/a>\u00a0Emerito dell\u2019Universit\u00e0 di Roma \u201cTor Vergata\u201d<\/em><\/span><\/p>\n

Indici giurisprudenziali della subordinazione, presunzioni semplici, lavoro autonomo etero-organizzato e co.co.co<\/a>
\n<\/strong>Valerio SPEZIALE<\/a>\u00a0Universit\u00e0 di Pescara<\/em><\/span><\/p>\n

C\u2019erano una volta le fattispecie e c\u2019erano una volta gli indici della subordinazione\u2026!<\/a>
\n<\/strong>Paolo TOSI<\/a>\u00a0Emerito dell’Universit\u00e0 di Torino<\/em><\/span><\/p>\n

La subordinazione e i nuovi scenari: un cantiere aperto<\/a>
\n<\/strong>Carlo ZOLI<\/a>\u00a0Universit\u00e0 di Bologna<\/em><\/span><\/p>\n

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Fatti indizianti di una presunzione o elementi costitutivi della fattispecie?<\/h3>\n

Di Carlo Pisani<\/span><\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<\/div>\n

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La questione della qualificazione giuridica dei cosiddetti indici giurisprudenziali della subordinazione \u00e8 tornata alla ribalta alla luce del nuovo quadro normativo venutosi a determinare a seguito dell\u2019art. 2 d. lgs. n. 81\/2015 e della definizione di coordinamento da parte dell\u2019art. 15, l. n. 81\/2017.
\nQuesti interventi del legislatore, che, secondo il vizio endemico della stratificazione normativa, risultano purtroppo poco coordinati, non solo tra loro, ma anche rispetto all\u2019elaborazione giurisprudenziale della c.d. subordinazione attenuata -che di tali indici fa appunto largo uso-, hanno fatto emergere, come una sorta di \u201cpettine della storia\u201d, tutti i nodi irrisolti al riguardo, evidenziando le incertezze ricostruttive.
\nDi qui la necessit\u00e0 di ritornare ad una riflessione su di una argomento che assume una rilevanza dommatica ma anche, o forse soprattutto, pratica, poich\u00e9 \u00e8 ormai su questi indici che si decide gran parte del contenzioso giudiziario in ordine all\u2019accertamento del rapporto di lavoro subordinato, sicch\u00e9 la mancanza di un preciso inquadramento produce effetti deleteri in termini di certezza del diritto, con sentenze a sorpresa che valorizzano questo o quell\u2019indice, secondo l\u2019impostazione, o la precomprensione, del singolo giudice, rendendo sovente arduo anche il controllo in sede di legittimit\u00e0.
\nInfatti, l\u2019impressione \u00e8 che ormai, al di l\u00e0 dell\u2019ossequio formale al requisito costituito dalla sottoposizione al potere direttivo, ripetuto tralaticiamente nelle massime o nelle premesse argomentative delle sentenze, l\u2019utilizzo in sede giurisprudenziale di tali indici, variamente definiti secondari o indiziari, avvenga per lo pi\u00f9 acriticamente, in modo automatico e ripetitivo, senza una piena consapevolezza della loro rilevanza o del loro significato, quasi a far supporre che siano ormai diventati, loro, i tratti distintivi di una fattispecie a \u201cgeometria variabile\u201d. Insomma, essi sembrano ormai vivere di vita propria, come elementi di una fattispecie di volta in volta creata dalla giurisprudenza che \u00e8 diventata qualcosa di altro rispetto all\u2019art. 2094 cod. civ. (e alla sua specificazione contenuta nell\u2019art. 2104, comma 2).
\nPertanto, in questa situazione, il primo impegno dell\u2019interprete, che ritenga di contenere la deriva della giurisdizione verso l\u2019instabilit\u00e0 del diritto liquido, dovrebbe essere quello di iniziare a fare un po’ di chiarezza addivenendo a una precisa qualificazione giuridica di tali indici: che cosa sono? Sono diventati elementi costitutivi\/o distintivi della fattispecie (come sembra emergere da alcuni orientamenti), oppure, come a me pare pi\u00f9 condivisibile, sono i fatti indizianti di una presunzione semplice ai sensi dell\u2019art. 2729 cod. civ.?
\nIn altri termini, si tratta di capire, o di uscire dal seguente equivoco, che non poche volte si affaccia in giurisprudenza -soprattutto nei casi di c.d. subordinazione attenuata, diventati la maggioranza nel contenzioso-: allorquando nelle sentenze si fa ricorso agli indici secondari, \u00e8 perch\u00e9 il potere direttivo viene ritenuto ormai non pi\u00f9 significativo ai fini dell\u2019accertamento della subordinazione e quindi viene soppiantato da altri elementi distintivi della fattispecie; oppure perch\u00e9 esso \u00e8 pi\u00f9 difficile da dimostrare mediante la prova diretta, per cui si ricorre alla prova presuntiva, che per\u00f2 ha comunque per oggetto, o come suo punto di arrivo, il \u201cfatto\u201d dell\u2019avvenuto esercizio in quel determinato rapporto del potere direttivo, nelle sue varie manifestazioni o declinazioni.
\nSe si adotta questa seconda ricostruzione, allora bisogna essere coerenti e affermare con chiarezza che si tratta dell’applicazione dell’articolo 2729 cod. civ., con tutto quello che ne consegue in termini di selezione di tali indici in base ai requisiti di \u201cgravit\u00e0 e \u201cprecisione\u201d, oltre che di \u201cconcordanza\u201d.
\nMa si tratta anche, o forse soprattutto, di individuare precisamente il fatto ignoto a cui risalire tramite i fatti indizianti: se questo deve consistere in un \u201cfatto\u201d, allora non pu\u00f2 essere visto genericamente nel vincolo di subordinazione, che invece \u00e8 una qualificazione in diritto e quindi rientra nel procedimento di sussunzione che deve operare il giudice in base al fatto ignoto provato mediante la presunzione. Il fatto ignoto dovrebbe invece consistere nell\u2019elemento caratterizzante e distintivo della fattispecie, e cio\u00e8 la sottoposizione al potere direttivo, inteso in tutta la sua complessit\u00e0 e nelle sue varie dimensioni; altrimenti si corre il rischio di generare una gran confusione perch\u00e9, o si d\u00e0 rilevanza a fatti che non presentano alcuna gravit\u00e0 e precisione in relazione al potere direttivo, oppure, non poche volte, la sottoposizione al potere direttivo viene intesa come uno degli indici, divenendo esso stesso un fatto indiziante, e non pi\u00f9 il fatto ignoto a cui risalire mediante il ragionamento inferenziale logico -induttivo. Il che porta poi ad ulteriori distinzioni tra indici sintomatici principali e secondari che rendono ancora pi\u00f9 confuso il quadro di riferimento.
\nInquadrare gli indici nell\u2019ambito delle presunzioni semplici dovrebbe consentire altres\u00ec di ampliare il controllo in sede di legittimit\u00e0 sull\u2019operato dei giudici di merito, nel momento in cui dovrebbero venire meno i dubbi sulla censurabilit\u00e0 in Cassazione per violazione di norme di diritto ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., dell\u2019erronea individuazione del fatto ignoto, cos\u00ec come della rilevanza attribuita a fatti indizianti privi invece dei requisiti della gravit\u00e0, precisione o concordanza, ai sensi dell\u2019art. 2729 cod. civ.,
\nIl ruolo centrale che cos\u00ec vengono ad acquisire le presunzioni semplici anche nell’accertamento del rapporto di lavoro subordinato sembra peraltro coerente con una tendenza pi\u00f9 generale di rivalutazione di tale strumento di prova. \u00c8 noto, infatti, che esse hanno progressivamente acquistato un ruolo di primo piano nella giurisprudenza, di pari passo con la valorizzazione del principio, o diritto, ad un rimedio effettivo; basti pensare alla materia del risarcimento del danno, soprattutto non patrimoniale.
\nNon si tratta dunque di astratte dispute accademiche, ma di aspetti importantissimi proprio a livello del contenzioso, in quanto tutte le ricostruzioni sistematiche alla fine devono fare i conti con l\u2019individuazione dei fatti specifici che il ricorrente deve introdurre in giudizio e poi provare, anche perch\u00e9, come \u00e8 noto, la presunzione non esonera certo la parte interessata dall\u2019allegazione sia del fatto ignoto che dei fatti indizianti. Proprio per questo motivo, porsi nella prospettiva della prova, e nello specifico di quella per presunzioni, si rileva utile per mettere in evidenza il catalogo dei problemi irrisolti, poich\u00e9 si \u00e8 costretti ad individuare precisamente i fatti costitutivi di una fattispecie, ed \u00e8 quindi una sorta di cartina di tornasole, o una prova di resistenza, idonea a far emergere i limiti di teorie eccessivamente astratte, di magnifici ponti, dove per\u00f2 poi nessuno riesce a passare, come sosteneva Massimo D\u2019Antona.
\nUna volta chiarita la qualificazione giuridica di tali indici, per non rimanere sul piano astratto, se ne dovrebbe scrutinare la gravit\u00e0, precisione e concordanza, soprattutto in relazione a quelli solitamente utilizzati dalla giurisprudenza. Occorrerebbe quindi chiedersi quale \u201cgravit\u00e0\u201d e precisione\u201d, in ordine alla ragionevole probabilit\u00e0 dell\u2019esistenza del fatto ignoto-potere direttivo, possa assumere, ad esempio, la circostanza di un compenso fisso o del fatto che il collaboratore usi un proprio computer o il chirurgo la sala operatoria predisposta dalla clinica o non abbia una sia pur minima organizzazione imprenditoriale.
\nL’impressione al riguardo \u00e8 che su questo tema la giurisprudenza, al di l\u00e0 del principio della necessaria valutazione globale degli indici, affermato dalle Sezioni Unite del 1999 (Cass. S.U. 30 giugno n. 379, rel. Evangelisti), non abbia fatto grandi passi avanti nella elaborazione di una tipologia di fatti che, secondo le parole delle Sezioni Unite, possano venir \u201cassunti come concordanti, gravi e precisi indici rilevatori\u201d.
\nSciogliere i suddetti nodi consente di affrontare da questo importante angolo visuale anche i problemi interpretativi che hanno sollevato l\u2019art. 2, d. lgs. n. 81\/15 e l\u2019art.15, l. n. 81\/17, mettendo a confronto gli indici utilizzati dalla giurisprudenza sulla subordinazione attenuata sia con gli elementi costitutivi dell\u2019art. 2, comma 1, anche in riferimento alle esclusioni previste nel comma 2, sia con la nozione legale di coordinamento di cui all\u2019art. 15; ci\u00f2 al fine di verificare se l\u2019art. 2 abbia veramente un suo autonomo ambito di applicabilit\u00e0, stretto come \u00e8 tra subordinazione attenuata e la nozione legale rigida di coordinamento.
\nPer andare sul concreto, si consideri, ad esempio, il caso delle professioni ordinistiche che sono escluse dall’applicazione dell’articolo 2, comma 1: al medico che lavora in modo continuativo presso una casa di cura non si applica la disciplina del rapporto di lavoro subordinato anche se lui riesce a fornire la prova che il committente ha organizzato le modalit\u00e0 di esecuzione della sua prestazione; invece quello stesso medico, ai sensi della nozione legale di coordinamento di cui al 409, riesce a \u201cconquistare\u201d la subordinazione dimostrando molto meno, cio\u00e8 anche la minima ingerenza, non \u201cpattuita di comune accordo\u201d, nello svolgimento della sua attivit\u00e0 professionale.
\nSul punto l\u2019unica sentenza della Cassazione sull\u2019art. 2 (Cass. n. 1663\/20) non ha sciolto i dubbi, generando anzi qualche confusione in pi\u00f9 sul tema che ci occupa laddove, dopo aver ribadito che l\u2019intento della norma in questione \u00e8 stato quello di \u201crendere pi\u00f9 facile\u201d l\u2019applicazione della disciplina del lavoro subordinato, sembra sorvolare sul problema della rilevanza degli indici secondari rispetto alla suddetta disposizione, limitandosi ad osservare che essa avrebbe valorizzato solo \u201ctaluni indici fattuali ritenuti significativi (personalit\u00e0, continuit\u00e0, etero organizzazione) e sufficienti a giustificare l’applicazione della disciplina dettata per il rapporto di lavoro subordinato\u201d. Ma a proposito di questa sorta di giuridificazione di taluni indici secondari della subordinazione, ipotizzata dalla Suprema Corte, va osservato che, quanto al requisito della prestazione esclusivamente personale, esso \u00e8 stato soppresso dalla modifica della l. n. 128\/ 2019; quanto alla continuit\u00e0, si tratta di una caratteristica comune ad entrambi i rapporti di lavoro subordinato e autonomo coordinato e appunto continuativo; sicch\u00e9 il vero discrimine rimane sempre l\u2019etero organizzazione, in cui contenuti, per\u00f2, assomigliano di pi\u00f9 a una delle modalit\u00e0 con le quali pu\u00f2 manifestarsi il potere direttivo, almeno fino a quando si intenda rimanere \u201cdentro i cancelli delle parole della legge\u201d (Irti). Ci\u00f2 confermerebbe l\u2019ipotesi che la formulazione letterale dell’articolo 2 sembra andare in controtendenza soprattutto rispetto all\u2019elaborazione giurisprudenziale sulla subordinazione attenuata, facendo riemergere una concezione pi\u00f9 aderente alla tradizionale configurazione dell’eterodirezione.
\nPer eliminare il suddetto paradosso si dovrebbe dare ingresso, anche in relazione all\u2019art. 2, appunto agli indici solitamente utilizzati per l\u2019accertamento della subordinazione, da cui evincere la prova della sottoposizione del collaboratore al potere di eterorganizzazione dai contenuti sopra illustrati. Il che per\u00f2, da un lato, confermerebbe che il fatto \u201cignoto\u201d da provare \u00e8 lo stesso della eterodirezione tipica della subordinazione, riproponendo gli anzidetti problemi in termini di incertezza derivanti dall\u2019uso a volte poco consapevole da parte della giurisprudenza di tali indici. Sicch\u00e9 ben si adatta al nostro tema il noto aforisma del Gattopardo \u201ctutto cambia perch\u00e9 nulla cambi\u201d.
\nAd accentuare le incertezze sistematiche \u00e8 intervenuta la nozione normativa di coordinamento, da alcuni ritenuta norma di interpretazione autentica, (art. 15, l. n. 81\/17). \u00c8 balzato subito evidente il problema sistematico di interpretazione di questa nozione molto restrittiva di coordinamento con il requisito previsto dall\u2019art. 2, relativo all\u2019eterorganizzazione delle modalit\u00e0 di esecuzione della prestazione. Infatti, il nuovo art. 409, n. 3, cod. proc. civ., sembra escludere qualsiasi potere di coordinamento e di ingerenza unilaterale da parte del committente, contrariamente a quanto in precedenza ritenuto -anche dalle sezioni unite (sentenza n. 1545\/2017) e dalla Corte costituzionale (n. 76\/2015) – sulla compatibilit\u00e0 con la fattispecie del lavoro autonomo di un potere giuridico del committente in ordine alla modalit\u00e0 di raccordo funzionale con le esigenze organizzative, ivi comprese quelle che si estrinsecano mediante l\u2019esercizio dei c.d. poteri di \u201cistruzione\u201d . Del resto, \u00e8 intuitivo che il concetto di coordinamento presuppone che ci sia un soggetto coordinante e uno coordinato, e cio\u00e8 un soggetto che esercita un potere, sia pure diverso dal potere direttivo, e un soggetto che a quel potere \u00e8 assoggettato; senonch\u00e9 con questa norma il coordinamento cessa di essere un potere unilaterale e, dunque, cessa di essere un coordinamento.
\nProbabilmente non vi \u00e8 piena consapevolezza che in tal modo i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa verrebbero ricondotti interamente, senza alcuna differenziazione, al contratto d\u2019opera \u201cpuro\u201d, o in senso stretto, ex art. 2222, cod. civ., con l\u2019unica caratterizzazione di essere un contratto di durata, o comunque con prestazione durevole o ripetuta o empiricamente prolungata nel tempo, ma senza ulteriori differenze in materia di ingerenze del committente.
\nAnzi, ci\u00f2 determinerebbe un ulteriore paradosso, in quanto il rapporto di collaborazione coordinata e continuativa diventerebbe addirittura la variante pi\u00f9 autonoma del contratto d’opera classico ai sensi dell’art 2222, cod. civ, nella misura in cui non contemplerebbe neppure i poteri c.d. di istruzione da parte del committente, espressamente previsti in alcuni contratti di lavoro autonomo come il trasporto (art. 1685 cod. civ. ), il deposito (art. 1770 cod. civ.), il mandato (art. 1711 cod. civ.), l\u2019agenzia (art. 1746 cod. civ.).
\nQuesta, nella sostanza, sembra essere l\u2019operazione interpretativa anche di Cass. n. 1663\/20, come emerge dal punto 53 della motivazione, in cui si afferma che \u201cnelle collaborazioni non attratte nella disciplina dell\u2019art. 2, le modalit\u00e0 di coordinamento sono stabilite di comune accordo tra le parti, mentre nel caso preso in considerazione da quest\u2019ultima disposizione, tali modalit\u00e0 sono imposte dal committente\u201d.
\nDal che si deve evincere, sul piano delle conseguenze, che, a fronte di eventuali ingerenze del committente, il rapporto non pu\u00f2 che essere qualificato come subordinato, anche se l\u2019intensit\u00e0 di tali ingerenze non dovessero raggiungere la \u201csoglia\u201d del potere direttivo di cui all\u2019art. 2094 cod. civ. Ci\u00f2 in quanto in tale ipotesi, non essendo pi\u00f9 configurabile un lavoro \u201ccoordinato\u201d, non resterebbe altro che un lavoro \u201csubordinato\u201d, giacch\u00e9 non sono previste altre fattispecie intermedie.
\nDi qui un\u2019ulteriore \u201casimmetria\u201d, questa volta rispetto a quanto disposto dall\u2019art. 2, d. lgs. n. 81\/15, in quanto verrebbe applicata la disciplina del rapporto di lavoro subordinato al verificarsi di ingerenze del committente anche blande, come ad esempio, istruzioni funzionali appunto al coordinamento, che non raggiungano neppure la soglia dell\u2019eterorganizzazione delle modalit\u00e0 di esecuzione della prestazione richiesta da detto art. 2, anche ammesso che tale \u201csoglia\u201d sia sostanzialmente inferiore da quella della subordinazione attenuata.
\nA rendere ancor pi\u00f9 confuso il quadro sistematico contribuiscono le deroghe od eccezioni previste dal comma 2 rispetto all’effetto stabilito dal comma 1 dell\u2019art. 2, cit.; si tratta di tipologie di collaborazioni che anche ove dovessero presentare i requisiti previsti della etero-organizzazione da parte del committente non beneficerebbero dell’applicazione del rapporto di lavoro subordinato. Infatti, a prescindere dalla questione pi\u00f9 generale della disponibilit\u00e0 o no del tipo da parte della legge, anche questa disposizione derogatoria pone dei problemi di interpretazione sistematica, che risultano particolarmente evidenti al cospetto della ipotesi prevista la lett. b) del comma 2, riguardante le collaborazioni prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali \u00e8 necessaria l’iscrizione ad albi, e cio\u00e8 le cosiddette professioni ordinistiche. Queste sovente costituiscono l\u2019oggetto di un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, specie in alcuni settori, come ad esempio quello della sanit\u00e0 privata, ove i medici svolgono appunto la loro attivit\u00e0 in modo continuativo nelle case di cura. Al riguardo, il combinato disposto dell\u2019art. 409 n. 3, cod. proc. civ, nuova versione, con la nozione legale di coordinamento, e del suddetto comma 2 dell’art 2 d. lgs. n. 81\/15, unitamente all\u2019interpretazione giurisprudenziale della subordinazione attenuata, pu\u00f2 portare a risultati applicativi paradossali. Si consideri infatti che al medico che dimostri la sottoposizione al potere del committente in ordine alle modalit\u00e0 di esecuzione della sua prestazione, non sar\u00e0 comunque applicabile la disciplina del rapporto di lavoro subordinato; ma lui potr\u00e0 comunque conquistarsi l’applicazione di tale disciplina in modo pi\u00f9 semplice dimostrando addirittura di meno rispetto alla suddetta eterorganizzazione facendo valere la violazione della nozione legale di coordinamento, perch\u00e9 gli sar\u00e0 sufficiente dare la prova di qualche ingerenza del committente al di l\u00e0 di quanto espressamente pattuito; oppure, come seconda scelta, potr\u00e0 far valere la giurisprudenza sulla subordinazione attenuata, con i relativi indici, senza sobbarcarsi l’onere della prova di essere stato sottoposto comunque a un potere da parte del committente in ordine all’esecuzione della prestazione lavorativa.
\nIl dibattito sul tema degli indici merita dunque di essere riaperto anche perch\u00e9 al riguardo l\u2019impressione \u00e8 di un certo disinteresse della dottrina, che alle volte sembra mostrarsi un po’ remissiva nei confronti della giurisprudenza creativa; atteggiamento, questo, che \u00e8 stato ritenuto tipico dell\u2019attuale et\u00e0 della giurisdizione (Cassese).
\nResta ovviamente nella piena discrezionalit\u00e0 degli Autori scegliere il taglio con cui impostare il proprio contributo in relazione al tema in esame e alle diverse angolazioni da cui affrontarlo.<\/p>\n<\/div>\n

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Scopri di pi\u00f9<\/span><\/a><\/span><\/strong><\/span><\/p>\n

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