QUALIFICHE E MANSIONI

di Carlo Pisani

Professore Ordinario di Diritto del Lavoro nell’Università di Roma “Tor Vergata”

in Diritto e processo del lavoro e della previdenza sociale, privato e pubblico

VII Edizione

a cura di Giuseppe Santoro Passarelli

Utet Giuridica

marzo 2017

Abstract

Nel capitolo si esamina la disciplina delle mansioni, del loro mutamento e degli effetti sull’inquadramento, nel rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato.

Viene trattata la mobilità c.d. orizzontale del dipendente pubblico, le progressioni di carriera, nonché le tecniche di tutela contro l’illegittimo mutamento di mansioni.

RIFERIMENTI NORMATIVI: art. 52 d. lgs. 165/2001; artt. 23, 24, 29, d. lgs. n. 150/2009; art. 2103 cod. civ.; art. 3 d. lgs. n. 81/2015; art. 97 Cost.

Sommario:1. La contrattualità delle mansioni. – 2. L’irrilevanza delle cc.dd. mansioni di fatto. – 3. La regola dell’equivalenza: dall’anomia, alla devoluzione al contratto collettivo, fino alla successiva rilegificazione. – 4. L’assenza del riferimento alle ”ultime mansioni effettivamente svolte”. – 5. La tipologia delle assegnazioni a mansioni superiori. – 6. Il divieto di promozione automatica. – 7. Il sistema delle progressioni “verticali”. – 8. La «superiorità» delle mansioni. L’adibizione «piena» e le mansioni promiscue verticali. – 9. Le causali giustificatrici. – 10. Il diritto alla retribuzione superiore; la nullità dell’adibizione e la responsabilità del dirigente. – 11. Il rinvio al contratto collettivo. – 12.       Tecniche di tutela contro il demansionamento. L’atto amministrativo presupposto. Il giudizio di ottemperanza.

1. La contrattualità delle mansioni

La disciplina delle mansioni del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni è contenuta nell’art. 52 d.lgs. n. 165/2001.

A seguito della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, al termine “mansioni” utilizzato dall’art. 52 deve essere attribuito lo stesso significato che esso assume nel rapporto di lavoro con i datori di lavoro privati[1].

La materia disciplinata dall’art. 52 nel suo complesso riguarda più specificamente la modificazione delle mansioni del dipendente pubblico. Sono previste peraltro anche disposizioni in materia di inquadramento (e quindi di trattamento) ma risultano sempre connesse alle mansioni ed al loro mutamento[2].

È previsto infatti che il lavoratore deve essere adibito esclusivamente: a) alle mansioni per le quali è stato assunto (comma 1, 1° periodo); in alternativa ed eventualmente, b) alle mansioni equivalenti nell’ambito dell’area di inquadramento (comma 1, 1° periodo), oppure c) alle mansioni corrispondenti alla qualifica superiore che abbia successivamente acquisito per effetto di procedure selettive (comma 1, 1° periodo); d) al di fuori dell’ipotesi precedente, può essere adibito a mansioni proprie della qualifica superiore solo temporaneamente ed in casi tassativi [comma 2, lett. a) e b)].

Da ciò risulta complessivamente una disciplina per alcuni tratti molto simile a quella del rapporto di lavoro privato, da cui però se ne discosta per altri importanti aspetti, quali ad esempio, il divieto di promozione automatica o l’irrilevanza delle mansioni di fatto, a conferma dei tratti di specialità del rapporto che, nonostante il trasferimento dall’area di diritto pubblico a quello del diritto privato e del contratto individuale di lavoro, permangono in ragione dalla natura pubblica del soggetto datore di lavoro.

Nel periodo iniziale la norma dispone – riportando la medesima formulazione contenuta nell’art. 2103, c.c. – che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni di assunzione.

La disposizione, coerentemente con la contrattualizzazione del rapporto di pubblico impiego, sancisce il principio della contrattualità anche delle mansioni[3]. Pertanto, anche per il dipendente della P.A. si può ormai affermare che la prestazione alla quale egli è (inizialmente) tenuto è quella (che deve essere) determinata nel contratto di assunzione[4]; e non in maniera generica, bensì attraverso la individuazione di compiti specifici (mansioni) da svolgere nell’organizzazione dell’Amministrazione.

Si può altresì sostenere che la suddetta determinazione trova ormai la sua fonte nel consenso inizialmente prestato dalle parti e non in un atto amministrativo-unilaterale della P.A., come invece avveniva in precedenza. Ciò del resto è coerente con la più generale disciplina della costituzione del rapporto, che non prevede più l’atto di nomina, come ribadito anche dall’art. 35 d. lgs. n. 165/2001, secondo cui «l’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro». Sicché il consenso prestato dal lavoratore in sede di assunzione ha carattere negoziale e quindi produce un effetto costitutivo del rapporto e del relativo oggetto allorquando si incontra con la volontà della P.A.

E` pur vero che, per ragioni costituzionali (art. 97 Cost.), il «reclutamento del personale» non può avvenire liberamente, bensì attraverso il meccanismo del concorso [art. 35, comma 1, lett. a)]; ma questo limite all’autonomia negoziale (per il quale il legislatore ha mantenuto l’impianto pubblicistico con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo) attiene alla fase preassuntiva, in relazione all’individuazione dell’altro contraente.

Per quanto concerne invece la vera e propria costituzione del rapporto, questa avverrà con l’incontro della volontà delle parti, che potrà aver luogo con l’accettazione della proposta di assunzione inviata dalla P.A. al soggetto selezionato attraverso il concorso ovvero, ove si qualifichi il bando di concorso in termini di offerta al pubblico (art. 1336, c.c., quando esso contenga gli elementi del contratto alla cui conclusione è diretto), al momento della vincita del concorso stesso[5].